Este blog tendrá comentarios sobre las notas que aparezcan en el diario El Cronista Comercial, desde la óptica del análisis propuesto por la doctrina liberal clásica y la Escuela Austríaca de Economía.

miércoles, 9 de marzo de 2011

Una de cal y una de arena....


Se podrá realizar en Argentina un contrato prematrimonial para el reparto de bienes

 
Una de cal...
 
En su edición de hoy El Cronista informa sobre la creación (por decreto, para variar) de una comisión reformadora de los Códigos Civil y Comercial.
 
Reformas a estos códigos se vienen procurando desde el retorno de la democracia, habiendo sido el más notable de ellos la incorporación del divorcio vincular en 1984, imposible hasta ese entonces.
 
Actualmente, desde los Artículos 1217 a 1322 del Código Civil se regula todo lo relativo al régimen patrimonial del matrimonio, identificado técnicamente como "sociedad conyugal". Por este conjunto de normas, todas aquellas personas que decidieran unirse en matrimonio, por ese único y automático acto pasan a ser titulares de dominio del 50% de todos los bienes que se adquieran mientras dure el matrimonio celebrado. Es decir, que a la culminación del mismo, sea por divorcio (1) , o bien por fallecimiento de alguno de ellos, el supérstite y los divorciados resultan propietarios y titulares de dominio del 50% de la totalidad de los bienes que se hubieran adquirido durante la validez del matrimonio... con independencia del real aporte a la producción de esos bienes que cada uno de los cónyuges hubiera hecho.
 
El tema es delicado, ya que para quienes adherimos a la doctrina liberal debería ser natural reconocer y respetar la definición de "aporte" que cada pareja, cada familia, tuviera. Así, para el matrimonio de Susana Giménez y Huberto Roviralta, por ejemplo, el concepto de "aporte" a la producción patrimonial durante el matrimonio puede distar sustantivamente del concepto de "aporte" que pudieran tener una pareja con un niño enfermo, al cual la mujer se dedicara a tiempo completo, resultándole imposible procurar ingresos pecuniarios. Sin embargo, la ley positiva aplica (y lo hizo) a ambos caso. Susana, ofendidísima por esta realidad se despachó en el programa de Grondona.
 
Con respecto a los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio, el Código Civil es claro: son propios de cada uno de los -luego- esposos.
 
Pero qué sucedería si los contratantes decidieran modificar esto, si a sabiendas de la mucha o poca producción de cada uno de ellos optaran por un régimen particular, aplicable exclusivamente a ellos, sus patrimonios y como consecuencia del común acuerdo al que llegaran. Qué sucedería, en pocas palabras, si los celebrantes quisieran ejercer el derecho a la libertad de contratar y a la propiedad privada de sus bienes.
 
No podrían hacerlo. Expresamente, el Artículo 1215 del Código Civil permite tan sólo dos convenciones matrimoniales: 1) identificar claramente los bienes propios de cada uno al momento de celebrar el matrimonio; y 2) las donaciones que el esposo hiciera a la esposa.
 
La buena noticia del día de hoy parecería ser la modificación de este régimen atentatorio contra la libertad y la propiedad privada, permitiendo que los contrayentes acuerden, previamente al matrimonio, el destino que tendrían los bienes producidos durante el mismo, por cada uno de ellos.
 
Una de arena...
 
Pero como no hay felicidad completa, en la misma noticia el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti, comenta que "En materia patrimonial, también están los nuevos contratos, como la franquicia, concesión, fideicomiso y leasing", haciendo referencia a la intención de regular estos contratos, hasta hoy en día "innominados", en la jerga técnica, precisamente por carecer de regulación específica.
 
La franquicia comercial es un modelo de negocios que ha probado ser de un éxito inusitado. Básicamente, en virtud de este contrato un negocio próspero, con una metodología de comercialización probada y reconocida, ofrece en franquicia ese modelo, esa metodología, a quienes lo quisieran llevar adelante. Las ventajas son muchas y sustantivas para todos los intervinientes, partiendo de la inexistencia de "sociedad" entre el franquiciado y el franquiciante.
 
"La franquicia en Argentina lleva 21 años aplicándose y es un sistema que lo aplican más de 50 rubros de actividad. Según datos del Departamento de Investigación del Estudio Canudas existen actualmente más de 450 conceptos, es decir franquicias, que poseen alrededor de 21.000 bocas de expendio y que contratan a 165.000 personas, la facturación del sistema orilla el 2% del PBI Nacional" (http://www.estcanudas.com.ar/franch_notas.php)
 
Y todo eso SIN LEY NI REGULACIÓN POSITIVA QUE ENCUADRE EL CONTRATO!!
 
Lo mismo sucede con las Concesiones y los Fideicomisos. Es de muy antigua data y completamente institucionalizada la comercialización de vehículos cero kilómetros a traves de redes de concesionarias afectadas a una u otra terminal.
 
Y en cuanto a los fideicomisos, la Ley 24.441, de Enero de 1995, sirvió de marco para la explosión de financiación a través de la figura del fideicomiso, permitiendo diferenciar a los fideicomisos simples de los financieros, según el uso y el destino que se hiciera de este contrato. El boom de la construcción experimentado a partir del 2002, por ejemplo, se concretó en gran medida a través del uso de esta figura (fideicomiso simple). Y según datos del Instituto Argentino de Mercado de Capitales, en el 2009 se negociaron un total de $Ar 447.328.092 (http://www.iamc.sba.com.ar/Imgs/Dyn/ArchivosLenguajes/5104-2010-4-7T15-13-0.pdf) en fideicomisos financieros.
 
En resúmen, es muy positiva la posibilidad de modificación del régimen patrimonial del matrimonio, pero desalentadora la tentativa de regulación de figuras comerciales sustantivamente exitosas, en las que tan sólo la libertad de contratación entre las partes, los usos y costumbres (o instituciones, en el sentido utilizados por Douglas North), y -en definitiva- el orden espontáneo funcionaron como aglutinantes para la concreción de proyectos con ventajas y beneficios para los intervinientes.
 
La absoluta falta de confianza en la capacidad del individuo de velar por su propio interés, la necesidad de regular, de contar con "el marco jurídico adecuado", con la ley que pretenda saber más que las mismas partes y volverse omnipresente en las relaciones entre individuos es una herencia pesada del colonialismo y del sistema continental codificado, contra la que tenemos que levantar la voz en cada ocasión disponible. Y esta parecería ser una de ellas.
 
  (1) Salvo circunstancias particulares como los divorcios contradictorios por culpa de alguno de los cónyuges, declarado culpable en el juicio de divorcio